근저당권 성립요건 및 확정, 소멸시효에 기한 말소소송

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근저당권 성립요건 및 확정, 소멸시효에 기한 말소소송

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근저당이란 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 일정시기에 일정한 한도, 즉 채권최고액까지 담보하는 저당권을 말한다. 이번 시간에는 근저당권의 성립요건 및 확정, 소멸시효에 기한 말소소송 등에 대해 정리해 보겠다.

- 근저당권의 성립요건 및 확정

근저당권은 장래의 증감, 변동하는 불특정의 채권도 담보할 수 있다는 점에서 특정 채권만을 담보하는 통상의 저당권과 다르다. 또한, 근저당권이 확정되기 전이라면 채무가 일시적으로 전부 변제되었다고 하더라도 해당 근저당권은 소멸하지 않고, 채권이 다시 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한 채 해당 채권을 담보하게 된다.

근저당권이 성립하려면, 근저당계약 당사자 사이에 근저당권설정합의를 하여야 하고, 피담보채권도 유효하게 성립해야 한다. 근저당권설정자, 즉 자신의 부동산을 근저당채무 담보로 제공하는 자는 통상적으로 채무자이지만 물상보증인(타인의 채무를 위해 자기 재산을 담보로 제공하는 자)도 가능하다.

또한, 채권최고액도 정해야 하는데, 채권최고액이란 근저당권자가 목적물로부터 우선변제받을 수 있는 한도액을 말한다. 통상적으로 채권액의 120% 정도로 하고, 정해진 최권최고액은 제3자의 예기치 않은 손해를 방지하기 위해 등기하여야 한다.

물상보증인 또는 근저당권부동산의 제3취득자(근저당권이 걸려있는 부동산을 매수한 자)는 채권최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다. 그러나, 실제 채무자 겸 근저당권설정자는 채권최고액과 관계없이 실제 채무 전액을 변제해야만 근저당권말소를 요구할 수 있다.

한편, 채무자, 물상보증인, 제3취득자 등이 피담보채권을 변제하고 근저당권을 소멸시키기 위해서는 먼저 피담보채권을 확정(= 근저당권의 확정)시킨 후, 해당 채권을 변제해야 한다.

피담보채권의 확정이란, 앞서 말했듯이 근저당권의 피담보채권이란 계속해서 증감, 변동하는 것인데, 그 상태를 종료시켜 특정 채권으로 만드는 것을 말한다.

피담보채권의 확정(= 근저당권의 확정) 사유는 ①계속적 거래관계의 종료, ②근저당권자의 경매신청, ③근저당권자가 아닌 자의 저당부동산에 대한 경매신청, ④채무자 또는 물상보증인의 파산선고 등이다.

근저당권이 확정되면 그때를 기준으로 피담보채권이 확정되고, 그 후 발생하는 채권은 더 이상 근저당권에 의해 담보되지 않는다. 다만, 확정 전에 발생했던 원본채권에 대해서는 그 후에 발생하는 이자나 지연손해금채권 역시 채권최고액의 범위 내에서 근저당권에 의해 여전히 담보된다.

위 사유 중 ‘계속적 거래관계의 종료’란, 근저당권 존속기간의 만료, 기본계약상 결산기의 도래, 당사자의 합의 또는 기본계약의 해지 등을 말한다. 위 사유 등에 의해 계속적 거래관계가 종료하여 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없어지면, 그때까지의 잔존채무로 피담보채무가 확정된다.

위 사유 중‘근저당권자의 경매신청’이란, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 하는 것을 말하며, 정확히는 경매신청시에 피담보채권이 확정되고 이때부터 보통의 저당권처럼 된다. 한편, 한번 경매신청을 하여 근저당권이 확정되면 그후 경매신청이 취하되더라도 그 효과가 번복되지 않는다.

- 피담보채권의 확정과 근저당권의 소멸시효에 기한 말소소송

저당권의 피담보채권 소멸시효는 일반 채권과 마찬가지로 10년이다. 따라서 피담보채권의 소멸시효기간 10년이 지나 채권이 소멸하면 이에 딸린 저당권도 소멸시킬 수 있다. 다만, 근저당권의 경우 해당 채권이 계속해서 증감, 변동하는 불특정의 것이고, 피담보채권이 확정되야 비로소 특정되는 것이므로, 피담보채권이 확정될 때까지는 소멸시효가 진행되지 않음이 원칙이다.

따라서, 근저당권의 소멸시효 기간 도과를 이유로 근저당권말소소송을 하기 위해서는 근저당권이 유효하게 성립되었다는 점과, 해당 근저당권의 피담보채권이 확정되었다는 점, 그 확정된 시점부터 10년의 소멸시효가 경과하였다는 점을 모두 입증해야 한다. 



출처 : 이데일리 [김용일의 부동산톡] 

https://www.edaily.co.kr/news/read?newsId=01754806622723440&mediaCodeNo=257&OutLnkChk=Y 

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